行政复议决定书

　　　　　　　　　 门政复决字﹝2022﹞02号

申请人：高某，男，汉族，身份证号：622421*******2314，住址：青海省海北州门源县浩门镇民俗街，电话号码：183*******。

被申请人：门源县市场监督管理局

住址：青海省海北州门源县浩门镇锦绣大道

法定代表人：靳正仁 （市场监督管理局党组书记 局长）　

申请人因不服门源县市场监督管理局于2022年8月18日对其作出的门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定，2022年8月22日向本机关申请行政复议，经审查其复议申请符合条件，于8月23日依法受理，现已审理终结。

复议请求：撤销门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定。

申请人称：本人2018年10月15日从原经营者手中购得民俗街东亿寇妮阁理发店的经营权，于2022年5月9日被门源县市场监督管理局查出一批过期色膏和无中文标识色膏被予以处罚，在2022年8月18日下达门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书。由于这批色膏是之前的经营者进货并销售的，自己毫不知情，从提供的进货单中可以看出，这批色膏一直存放在店内的另一房间，直到2022年4月11日因房东要办房产证而小房间因占用公摊面积而被拆除，所以才将这批色膏搬到店里的垃圾堆放处进行存放。至于没扔这批涉案化妆品是因为民俗街正在修路，没有垃圾处理设备，所以只能暂存本店，而且没有经过前经营者（李某某）或房东（马某某）的允许没有私自处理这批货物的权利，转让协议明确标明在租赁期间这批色膏不属于本人，等到租赁期满后这批色膏才无偿归本人所属，而租赁期到2024年12月31日才算期满，这些附上的转让协议及商铺租赁合同足以证明，所以涉案物品东西只是本人代收藏，其中的无中文标识色膏是自己主动上缴的，执法人员在执法过程中并未查出，可见本人积极参与配合执法，并未造成任何的不良后果。同时也没有用这批色膏来进行经营和销售，也没有造成对他人的人身健康、财产安全等不良后果。本人认为门源县市场监督管理局所作门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书认定事实不清，适用法律错误。

被申请人答辩称：1、申请人认为自己没有销售过期化妆品、销售没有中文标示的色膏在垃圾堆放处，并且销售的色膏属于东亿造型店铺前经营者，申请人代收藏和被申请人作出的行政处罚事实不清。一是现场检查未看到申请人设立“过期产品处理区”标识，“垃圾堆放处”的标识，故申请人销售的没有中文标示色膏在垃圾堆放处，未进行经营销售的事实不成立，有现场检查笔录、询问笔录、照片等证据证实。二是在案件查办调查取证中，经查证2022年5月9日被申请人执法人员在申请人经营门店内与吧台相连的货架上发现该案的过期和无中文标识化妆品。且申请人与东亿寇妮阁店铺前经营者李占存于2018年10月15日签订的转让协议中约定，自甲（李某某）与丙（东亿寇妮阁的房东）的租赁合同期满后，店内动产全部无偿归乙（申请人）所有。甲与丙租赁合同自2020年12月11日期满，按照约定内容，自该日起，店内的化妆品归乙所有，并不属于代甲收藏。东亿寇妮阁店铺前经营者李某某与申请人之间无签订代收藏协议，房屋租赁人乙无证据证明该案化妆品由乙代收藏事实。故申请人认为自己没有销售过期化妆品、并且销售的色膏属于东亿造型店铺前经营者，在租赁期满前这批色膏只是申请人代为收藏，没有经其主人同意，无权私自处理的事实不成立，有申请人与东亿造型店铺前经营者李某某签订的转让协议证据证实。三是无中文标识的染发膏由执法人员现场检查时从货架上发现，同该批涉案色膏一并当场查获，故申请人陈述其主动上缴，执法人员执法过程中未查出的事实不成立，有现场记录、询问笔录、照片、场所/设施/财务清单等证据证实。四是申请人2018年10月15日至2022年5月9日，提供了店铺转让前违法经营化妆品的部分进货发票，未能提供销售化妆品记录。在经营期间未依《化妆品监督管理条例》第三十九条规定对其摆放储存于货架上的化妆品履行定期检查、清理变质或超过使用限期的义务。销售的色膏未有中文标示，未依《化妆品监督管理条例》第三十五条第二款规定履行销售的进口化妆品有中文标示的规定。故申请人认为自己没有销售过期化妆品、销售没有中文标示的色膏在垃圾堆放处，并且销售的色膏属于东亿寇妮阁店铺前经营者李某某申请人代收藏和被申请人作出的行政处罚事实不清不成立，有现场记录、询问笔录、照片、场所/设施/财务清单等证据证实。

因此被申请人认为申请人实施了3种违法行为，被申请人对申请人作出的行政处罚事实清楚，证据确凿。以上有证据证明。

2、申请人认为应该适用《行政处罚法》第三十七条（一）（二）和《化妆品监督管理办法》第六十二条的规定予以处罚。被申请人的办案人员在办案过程中曾提出将被答复人销售的2018年前过期的化妆品剔除的建议，但被申请人在法制审核、该案集体讨论会、该案案审会都未采纳该建议。被申请人认为申请人在转让经营时对该店销售化妆品负有检查清理的义务，在经营期间未依法履行定期检查清理、销售没有中文标示的色膏和过期化妆品的违法行为从2018年10月15日至2022年5月9日处于持续状态，不存在期间停止，根据《行政处罚法》第三十七条第一款第二款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，申请人的违法行为从被申请人发现之日（2022年5月9日）起算，不适用二年内未发现的规定。故申请人二年内未被发现，不予行政处罚的事实不成立，不适用《行政处罚法》第三十七条（一）（二）规定。鉴于被答复人实施了3种违法行为虽初次发现，但申请人的违法行为从2018年10月15日至2022年5月9日一直处于持续状态，未主动改正，且色膏属于特殊化妆品，其他化妆品于2015年就过有效期但仍摆在货架上有销售的故意。销售过期化妆品危害的是人的身体健康，有实施违法行为的主观故意。《化妆品监督管理条例》和《化妆品生产经营监督管理办法》的实施都不以化妆品销售出去和危害结果的发生而成立违法事实，故申请人不适用《化妆品监督管理办法》第六十二“化妆品生产经营者违反法律、法规、规章、强制性国家标准、技术规范，属于初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”的规定。

3、被申请人对申请人作出的行政处罚适用的法律准确。被申请人对申请人于2022年5月9日检查中发现的三种违法行为：一是申请人2018年10月15日至2022年5月9日店铺转让经营期间对该店销售的化妆品依法未履行定期检查、清理义务，违反了《化妆品监督管理条例》第三十九条“化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。”规定，根据第六十二条（二）”有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门责令改正，给予警告，并处1万元以上3万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，并处3万元以上5万元以下罚款，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上3万元以下罚款：（二）未依照本条例规定建立并执行进货查验记录制度、产品销售记录制度；”规定；二是申请人销售未标识中文色膏行为违反了《化妆品监督管理条例》第三十五条第二款“进口化妆品可以直接使用中文标签，也可以加贴中文标签；加贴中文标签的，中文标签内容应当与原标签内容一致。”的规定，根据第六十一条（五）有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的化妆品，并可以没收专门用于违法生产经营的原料、包装材料、工具、设备等物品；违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上3万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额3倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业、由备案部门取消备案或者由原发证部门吊销化妆品许可证件，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上2倍以下罚款，5年内禁止其从事化妆品生产经营活动：（五）生产经营标签不符合本条例规定的化妆品。”规定；三是申请人销售过期化妆品的行为违反了《化妆品监督管理条例》第三十九条“化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。”规定，根据《化妆品监督管理条例》第六十条（五）“有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的化妆品和专门用于违法生产经营的原料、包装材料、工具、设备等物品；违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上20倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业、由备案部门取消备案或者由原发证部门吊销化妆品许可证件，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上3倍以下罚款，10年内禁止其从事化妆品生产经营活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）化妆品经营者擅自配制化妆品，或者经营变质、超过使用期限的化妆品；”的规定和《行政处罚法》过罚相当原则，申请人未依法建立进货和销售台账，违法所得证据无排他性，依法未核定违法所得，但以上查获的过期染发膏单价根据当事人提供的进货发票和《产品质量法》第七十二条的规定，答复人按照市场价的最低价计算，认定本案中违法产品货值金额为1779元。故被申请人对申请人实施的违法行为于2022年 8月 18 日作出门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书，给予的行政处罚适用法律正确。同时考虑到疫情中的个体经济运行困难，被申请人同意申请人于2022年9月1日至2023年6月1日的行政处罚款壹万元，分10期每期缴纳一千元。

4、被申请人对申请人做出的行政处罚程序合法。被申请严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和国家市场监督管理发布的《市场监督管理行政处罚程序规定》，依法进行了立案、检查、调查询问、拍照、调查终结、案件审核、案件集体讨论、案审会讨论、处罚听证告知并送达，法定期限接受异议申辩，但被答复人未要求听证申请，最后经审批下达了《行政处罚决定书》，答复人对被答复人做出的行政处罚程序合法。有现场检查笔录、询问笔录、照片、当事人提交的进货发票、转让协议等证据证实。

经审理查明：2022年5月9日被申请人执法人员在申请人店铺现场检查中发现申请人经营门店内与吧台相连的货架上有过期和没有中文标示的化妆品，具体数量和过期情况为：1.三荣VIP色彩护理液（清水型）5瓶，单价6元，有效期截止2020年3月1日。2.卡梵佛罗蛋白护理膏33支，单价3元，有效期截止2016年5月1日。3.科霓斯染色膏276支，单价3元，有效期截止2020年1月2日。4.全而美抗过敏7瓶，单价25元，有效期截止2015年1月8日。5.金生元染发霜6瓶，单价25元，有效期截止2015年5月28日。6.英歌智能养护染发霜7支，单价3元，有效期截止2018年2月13日。7.海露染发膏2支，单价3元，有效期截止2019年11月6日。8.浩鑫染发膏3支，单价3元，有效期截止2018年4月。9.炫亮芳香染膏3支，单价3元，有效期截止2018年1月13日。10.贝嘉欣染发膏5支，单价5元，有效期截止2017年5月12日。11.圣薇娜染发膏2支，单价3元，有效期截止2021年6月11日。12.梦姿染发膏28支，单价3元，有效期截止2017年4月13日。13.其他染发膏9支，单价3元，有效期截止2019年11月6日；现场查获过期染发膏共计386支/瓶。同时，在现场发现英文标识为“Majirel”的化妆品，经检视无中文标识的产品名称、生产厂厂名和厂址、无生产日期，数量共计36支，单价5元。“MCLE”的染发膏28支，单价5元；现场查获无中文标识的染发膏64支。

以上查获的过期染发膏单价根据当事人提供的进货发票和《产品质量法》第七十二条的“本法第四十九条至五十四条、六十二条、六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算”规定，答复人按照市场价的最低价计算，认定本案中违法产品货值金额为1779元。被申请人对申请人于2022年 8月 18 日作出门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书。考虑到疫情中的个体经济运行困难，被申请人同意申请人于2022年9月1日至2023年6月1日的行政处罚款壹万元，分10期每期缴纳一千元。申请人不服被申请人作出的门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书提出行政复议申请。 　 

以上事实有下列证据证明：

申请人提交的证据有：

1.申请人高某的身份证复印件；

2.行政复议申请书；

3.县市场监督管理局作出的行政处罚决定书（门市监处罚〔2022〕8号）；

4.县市场监督管理局证据复制（提取）单；

5.东亿寇妮阁房东马某某出具的证明；

6.李某某与申请人高某签订的转让协议；

7.东亿寇妮阁房东马某某与申请人高某签订的商铺租赁合同；

8.照片复印件等证据材料。

被申请人提交的证据有：

1.案件来源登记表、立案审批表、没收实物收据及清单；

2.行政处罚决定书（门市监处罚〔2022〕8号）；

3.分期缴纳罚款通知书（门市监罚分通〔2022〕1号）；

4.实施行政强制决定书（门市监强制〔2022〕11号）；

5.延长行政强制决定书（门市监延强字〔2022〕11号）；

6.解除行政强制决定书（门市监解除〔2022〕1号）；

7.现场笔录、询问笔录、现场监督检查图片；

8.调查终结报告、案件审核表、结案审批表、县市监局案件集体讨论记录等证据材料。

本机关认为：

一、根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，门源回族自治县市场监督管理局作为负责本行政区域内的市场监管部门，有权对本辖区内违反市场管理的行为依法作出行政处罚。

二、被申请人作出的门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书认定事实清楚、适用法律正确。考察本案，被申请人对申请人在行政执法检查中的事实认定清楚，有完整的证据链。门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定书以《化妆品监督管理条例》第六十条第（五）款和第六十一条第（五）款规定作出适用法律正确，作出的行政处罚决定不违反法律规定。

综上，被申请人门源回族自治县市场监督管理局对申请人高某作出门市监处罚〔2022〕8号行政处罚没收已超过使用期限和没有中文标签的化妆品、罚款10000.00元的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序合法、处罚适当。基于此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定如下:

维持被申请人门源回族自治县市场监督管理局作出的门市监处罚〔2022〕8号行政处罚决定。

对本决定不服，可以自收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　　　　　　　　　　                         门源回族自治县人民政府

　　　　　　　　　　　　　                        2022年10月19日